Wednesday, November 29, 2006

Le juge Hedges sort son bouquin sur l'E-discovery


Pour ceux qui ont eu la chance de participer à une conférence du juge Ronald J. Hedges, il n'y aura aucun doute quant à la qualité de son livre Discovery of Electronically Stored Information: Surveying the Legal Landscape. Celui-ci est décrit ainsi:

This unique publication, slated for delivery early in 2007, is a comprehensive chronicle of the emergence of
electronic discovery as a significant factor of modern trial practice. Hedges has quite literally surveyed the
legal landscape of electronic discovery by reviewing countless decisions; articles from law journals, treatises,
and the trade press; rules, and guidelines from other regulatory bodies on the following topics:
· What Does "Electronically Stored Information" Encompass?
· When to Begin to “Think Electronic”
· Electronically Stored Information and Rule 26(f)
· Electronically Stored Information and Rule 26(a)(1)
· Discovery
· Form of Production
· Waiver of Privilege
· Cost-Bearing: Three Approaches
· Spoliation
· Electronically Stored Information and The States
· Avoiding Problems: Some Suggestions
· Records Retention in a Criminal Setting – Arthur Andersen and Sarbanes-Oxley
· Civil and Criminal Liability for “Interception”
· Ethics

Tuesday, November 28, 2006

La gestion et la valorisation des documents electroniques

Après vous avoir rabattu les oreilles avec cette conférence, je vous annonce qu'elle a eu lieu et a été un franc succès, particulièrement alors qu'elle avait lieu moins d'un mois après une conférence similaire à propos de laquelle j'ai déjà blogué... En effet, près de 40 personnes ont participé à celle-ci. Environ le tiers des participants étaient des avocats, principalement en entreprises, dont 6 sont des plaideurs. Un autre tiers était composé de spécialistes des TI et le dernier tiers d'archivistes.

Constat fait et refait, une absence quasi-totale d'avocats de pratique privée. J'en viens à croire qu'ils n'y comprennent rien... et ignore toujours que 90% de l'information créée aujourd'hui l'est sur support technologique et que 90% de ce nombre n'est jamais imprimé. Avez-vous un avocat spécialisé dans le maniement du papier? Si c'est le cas, il y a de fortes chances qu'il passe à côté de près de 80% de la preuve!

C'est, entre autre, ce que les participants ont appris dans le cadre de la conférence. En attendant d'avoir obtenu des droits d'auteur pour tous les textes ou présentations remis, je vous propose ma présentation (encore avec les ratés de Zohoshow...):

Friday, November 24, 2006

Le juge Scheindlin s'expose!


Une conférence web GRATUITE à ne pas manquer, intitulée A Conversation with Judge Scheindlin: How Courts Will View Rule 26 nous est proposée par Iron Mountain et BusinessWeek Online. Je dis à ne pas manquer car la juge Shira Scheindlin est celle qui a rendu les décisions phares Zubulake. Ses commentaires quant aux nouvelles règles de procédures fédérales américaines risquent d'être d'une grande importance pour ceux qui s'intéressent à la preuve électronique. D'ailleurs, selon plusieurs, ces nouvelles règles auront un impact sur les compagnies soumises à Sarbanes-Oxley.

Pour vous inscrire, cliquez ici.

Monday, November 20, 2006

Cordonnier mal chausse


Le renommé vendeur de logiciel et fournisseur de services Guidance Software qui se spécialise entre autres dans la sécurité de données pour les corporations vient de régler avec la U.S. Federal Trade Commission (FTC), une poursuite dans laquelle il était accusé de ne pas avoir pris de... "reasonable security measures to protect sensitive computer data." Sans commentaires!

Saturday, November 18, 2006

Toujours Zoho!


J'oubliais! Dans le même numéro du National que notre article sur les blogs juridiques auquel je référais dans un billet la semaine passée, j'avais publié un encart sur Zoho: une belle histoire touchante!

Merci à Neil Campbell de me l'avoir indirectement rappelé dans son billet Attack of the Robo-Lawyer...

Friday, November 17, 2006

CAIJ fait pour meriter cela?

Pourquoi?

J'invite par le présent billet les employés et membres du CAIJ, c'est-à-dire pour ces derniers, les membres du Barreau, à m'expliquer pourquoi " À compter de janvier 2007, le mot de passe sera obligatoire pour accéder à JuriBistroMD TOPO.", tel qu’on le lie sur la page d’accueil de Juribistro|Topo?

J'ai beau ressasser dans ma petite tête tous les motifs pouvant justifier une telle décision et chacun des arguments semblent s'effondrer aussitôt.

Le seul semblant de raison serait que les membres payent pour ce service et seuls ceux-ci devraient pouvoir y accéder:

Soit! Les avocats payent pour ce service. Par ailleurs, si l'on se fie au rapport annuel de l'organisme, les x$ payés annuellement sont une fraction de ce qui est déboursé dans les autres provinces.

Pousser cette argument à l'extrême donne á penser que certains avocats se disent: "si des gens qui ne payent pas peuvent y accéder, pourquoi payerai-je". Et bien, s'il en est ainsi, que l'avocat en question se lève et ne paye plus. S'il y a un engouement pour ce propriétarisme alors le CAIJ n'aura plus de fonds et fermera ses portes....

Par ailleurs, dites-moi, combien de non-membres accèdent réellement au site? N'est-ce pas présomptueux que de croire qu'un non-juriste prenne son pied à lire l'information juridique qu'on y retrouve? De toute façon, même si 40% du lectorat était des gens autres que les membres (et là j'exagère car je parierais qu'il y a moins de 5%!), le CAIJ n'atteindrait-il pas son objectif en rejoignant une majorité de membres? En fait, plus simple encore, je ne crois pas qu'il faille gérer par exception... Au fait, quelqu'un au CAIJ aurait-il l'amabilité de me transmettre une copie des journaux d'accès au site afin que j'analyse les domaines desquels se branchent la majorité de sa clientèle?

Serait-ce parce que certains avocats croient qu'ils perdront de la clientèle si celle-ci peut accéder gratuitement à cette information? Si c'est le cas, je dois dire bien respectueusement que ces avocats n'auront certainement pas de clients mais pour bien d'autres raisons. Comment peut-on ignorer le travail d'un avocat au point de croire que l'information brute se retrouvant sur le site du CAIJ a une valeur juridique quelconque. En fait, cette information est utilisée par les avocats afin de créer un avis juridique, une procédure, un argumentaire, etc. Il faut personnaliser l'information juridique pour qu'elle ait une valeur quelconque. Autrement, qu'on nous remplace par des machines en faisant de même avec les juges... Les clients pourront entrer les faits dans la machine qui contient le droit, celle-ci émettra une carte qui sera ensuite inséré dans une autre machine qui prendra aussi la carte de la partie adverse et qui émettra un jugement. Ultimement, comme vous vous en doutez ce sera la machine qui coûte le plus cher qui aura le meilleur taux de succès...

Par ailleurs, la justice étant un bien public pourquoi voudrait-on s'approprier sa ressource première, l'information? N'est-ce pas aller à l'encontre de ce qui est véhiculé à l'heure actuelle? On (avocat, juge, médias, justiciables) parle sans cesse d'accessibilité de la justice. En quoi de telles mesures participe-t-elle à celle-ci? En fait, les avocats devraient utiliser de tels mediums afin de vulgariser leur spécialité et la démocratiser. Ce faisant, nous aurons moins l'air d'alchimistes désirant conserver leur chasse gardée avec la recette de leurs potions magiques... Comme si les médecins refusaient que les symptômes des maladies soient affichées sur le web!

N'oublions pas non plus que les gens sont paresseux et que les avocats courent après leur temps. Ainsi, le simple fait d'avoir à entrer un code pour accéder au CAIJ aura pour impact de m'encourager à aller voir ailleurs, comme je l'ai déjà fait avec Azimut en bonne partie.

Nous entrons ici dans la théorie du complot... Y aurait-il des intérêts privés qui trouvent qu'ils perdent des revenus à cause du CAIJ et qui préféreraient le voir enfermé derrière un code d'accès afin de voir les membres comme moi le délaisser..?.

De plus, il me semble qu'en s'enlisant dans cette voie, le CAIJ s'assure d'avoir des problèmes techniques liés à l'accès protégé. Évidemment sans compter l'argent qui sera dépensé pour créer la page d'accès limités, le temps des employés (ou consultants) pour ce faire mais aussi le support aux usagers incapables d'accéder qui sera dorénavant nécessaire. Je vous garantie que nous paierons plus cher l'an prochain simplement pour éviter que de méchants tiers puissent lire cette information géniale que nous voulons protéger à tout prix!

Au fait, avec de telles initiatives, nous ne sommes qu'à un pas du néolibéralisme sauvage et son modèle favori: l'utilisateur payeur! Pourquoi tous les membres devraient-ils payer alors que seul un petit nombre l'utilise? Faisons payer ceux-ci... Brillante idée!

En terminant, j'espère que cette malheureuse initiative sera rapidement décriée par les plus gros utilisateurs du CAIJ, i.e. généralement ceux qui utilisent le web puisque, connaissant le web, ils savent que cela va a l'encontre de toutes les tendances actuelles.

Plutôt que d’aller à contre-courant, pourquoi ne pas s’ouvrir sur le monde virtuel en investissant et en développant des outils utiles qui font défaut au CAIJ : des fils rss, wikis, adresses url statiques, blog d'avocats, web sémantique, folksonomy, etc.?

Thursday, November 16, 2006

À vos marques, prêts, bloguez!


Billet d'auto-encensement pour l'excellent article sur les blawgs(pp.32 et s.) que j'ai coécrit avec mon collègue ex-blogueur, Patrick Cormier, dans le dernier National.

Merci à Mélanie Raymond à l'ABC d'avoir participé à cette
inv(c)itation à bloguer ainsi qu'à Alison Amot pour le sommaire anglais (p.34)!

McCarthy Tetrault demenage et epoussette

La livraison du National Post d'hier, nous apprenait, de la bouche de sa potineuse judiciaire, que McCarthy invitait plusieurs associés à trouver un cabinet où ils seraient plus heureux... Phénomène intéressant: McCarthy vient de déménager il y a à peine quelque mois et font maintenant un époussetage en règle. Généralement, on rafraîchit avant de faire les boîtes. Serait-ce le moment venu des évaluations (lire: de la compensation) qui a milité en faveur d'un nouveau partage des points?

Ceci étant dit, une telle initiative est sans doute justifiée afin de faire face à la vague que plusieurs voient venir. En effet, plusieurs l'ont dit et écrit au cours des derniers mois, le marché montréalais est sursaturé de firmes nationales qui s'attaquent à la même clientèle et certains de ces cabinets sont appelés à disparaître dans les mois qui viennent. La restructuration de la pyramide d'expérience, le ratio sociétaire-associé, au sein de McCarthy semble calqué sur le modèle américain où l'on retrouve fréquemment deux sociétaires par associé. Au Québec, on constate souvent l'inverse. Le fait d'avoir plus de sociétaires et donc des taux horaires plus accessibles fera sans doute plaisir aux clients mais aussi aux avocats de ma cohorte.

Malgré tout, je ne peux que partager un certain sentiment que doivent avoir les évincés. Connaissant le modèle des cabinets privés, je sais que plusieurs des associés non-rentables parce sans client se sont retrouvez là par... loyauté! En effet, les sociétaires sont fréquemment inféodés très tôt à un associé senior qui a de gros clients. Ainsi, afin d'offrir un service de qualité à ces clients, leurs efforts de développement de clientèle s’arrêtent à la fidélisation des clients de leur pourvoyeur. Une fois devenu sociétaire senior, ils se font rabattre les oreilles par les "rainmakers" que le cabinet souhaitent servir exclusivement des "blue-chips" et se font donc décourager de chercher de plus petits clients (chez lesquels ils ont souvent de bons contacts). Quand ils sont enfin reçus comme associé, on les informe alors qu'ils doivent générer du travail mais évidemment en continuant d'entretenir les clients de l'avocat senior qui est désormais membre du comité de gestion. Ayant travaillé d'arrache-pied et ayant coupé tous liens avec leurs autres contacts, ils sont incapables de relever le défi et après quelques années d'association, lorsque leur salaire est rendu trop élevé, le couperet tombe!

Une leçon pour mes congénères? Laissez tomber les soupers mondains avec les CEO et CLO de vos mentors et fréquentez plutôt vos vrais amis. Ils deviendront éventuellement CEO et CFO et vous inviterons bien assez tôt dans leurs soirées mondaines... ;-p

Monday, November 13, 2006

Un procureur peut regarder les metadonnees des documents de la partie adverse

L'American Bar Association vient d'émettre un avis éthique (Formal Ethics Opinion 06-442) qui édicte que les avocats sont autorisés d'examiner les metadonnées des documents reçus du procureur adverse. Le corollaire de ce droit est évidemment le droit (l'obligation?) que possèdent les avocats de nettoyer ("scrubber") leurs documents (afin de protéger le secret professionnel ou le privilège du produit de travail). À bon entendeur, salut!

Merci à PDF for Lawyers pour son billet.

Voici un billet de l'excellent Library Boy à ce sujet.

Thursday, November 09, 2006

Bob Dylan

D'abord, un gros merci aux beaux-parents de m'avoir offert un billet pour se spectacle mythique.

Notez que ce texte a été principalement composé durant le spectacle et je n'entends pas le modifier puisque, comme vous remarquez, il démarque l'évolution de l'événement.

Donc, show de BD hier au Centre Bell. Les années 70 étaient loin et Bob devait se demander ce que faisait ses congénaires hippies assis dans le parterre à avoir payé le forfait yuppies à gros prix! C'ètait réciproque.

BD est certes un mythe mais il m'est apparu diminué. Entouré d'un excellent band, il nous en a malgré tout mis plein la gueule!

Égal à lui-même, irrévérencieux, il nous a fait patienter près d'une heure avant de nous écorcher de ses cordes vocales si caractéristiques. Les gens l'aiment peu importe. L'amour d'un fan pour son héro semble aussi puissant que celui d'un fils pour sa mère: indélébile, constant, peu importe.

Les relans de pot allumaient l'air et portaient les sons distortionnés à nos oreilles. Aux miennes, un peu moins qu'à celles de la fille de la première rangée qui dansait comme Janis Joplin à Woodstock devant les Doors! Merveilleux pour elle, aucun wannabe Dylan derrière elle pour s'égorger dans les airs entrainants et les paroles incompréhensibles.

D'ailleurs, heureusement qu'elle était blonde. Autrement, les gardiens de sécurité, sans doute de Garda, lui auraient intimé de se tenir à l'extrémité gauche ou droite de la scène pour ne pas nuire à la vue de ceux qui avaient payé le gros prix. Pour les spectateurs dans les gradins, pas de gardiens en vue.... Les gens avaient le loisir de passer devant nous sans cesse: une bière, une pizza, un pop-corn, une Oh! Henri, un pipi, une tite marche, n'importe quoi!

Je dois admettre que j'ai particulièrement apprécié me faire ascéner des coups d'harmonica. C'était tellement bon que ça faisait un petit peu mal, comme le chante Richard Desjardins.

Ça m'a semblé être le dernier spectacle de cet icône: un clavier ou une marchette? Une voix ou un nez et une gorge? Diminué, je vous dis!

Wow! Revirement de situation! Il vient sans doute de dégriser: il danse. Ça y est, après 6 chansons, le show commence...

Époustouflant! Un crescendo jazz-folk assez enlevant pour que j'écrive ces lignes une fois le spectacle terminé! Jouissif!

Heureux d'être resté, pour finalement voir Bob, le vrai, celui que j'imaginais en écoutant ses vinyles!

Tuesday, November 07, 2006

Le meilleur drog (blawg ou blogue juridique)

Comme mon collègue Michel-Adrien, je vous invite à vous rendre sur le blog de Robert Ambrogi qui mène une enquête afin de retracer les meilleurs blogs juridiques. Pourquoi ne pas tous voter pour Slaw?

"Paper-less translates to productivity plus"


Sandra Mingail published an interesting article on paperless lawyering on the Canada Law Book website. She quotes the 2006 Legal Technology Survey Report which found that "approximately 61 per cent of lawyers save printed hard copies of client-related emails"! Now that's understanding technologies and, for Quebec lawyers, the Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information! I even know of law firms who have a WRITTEN policy that forces lawyers to print all electronic documents that relate to a file...

Yesterday, I gave a course on E-discovery at the Université de Montreal. Daniel Poulin invited me (thanks Daniel: excellent experience!!) at his DRT 6923 - Technologies de l'information et droit I class to teach about the implications of technologies on litigation and the law, and vice versa. I spent the last 30 minutes discussing about paperless lawyering and judging. If there is one thing I hope the students remember it is, at the very least, not to print e-documents (e-mails)!!

If you are interested in going paperless, have a look at my previous posts on the topic.

Friday, November 03, 2006

GESTION ET LA VALORISATION DES DOCUMENTS ELECTRONIQUES

J'ai l'honneur de co-présider une grande première à Montréal: une conférence de haut calibre organisée par l'Institut Canadien et intitulée "GESTION ET LA VALORISATION DES DOCUMENTS ELECTRONIQUES" qui traitera de mes sujets favoris, dont la preuve électronique (e-discovery). Celle-ci aura lieu au Hyatt Regency (1255, rue Jeanne-Mance) [plutôt qu'au Centre Sheraton comme l'indique le pamphlet publicitaire].

La présidence est partagée avec mon confrère et ami, Bernard Brun (Avocat Principal, Commercial & Technologie, Desjardins Sécurité Financière) qui discutera de l'amélioration du service offert par les entreprises par l'utilisation du document électronique.

Entre autres, les sujets suivants seront abordés:

1) L’importance de développer et d’implanter une politique de gestion des documents électroniques qui soit adaptée à votre entreprise ou institution;
2) Les obligations légales qui se doivent d’être respectées lors de la gestion des documents électroniques ayant un contenu privé ou confidentiel;
3) EN AVANT-PREMIÈRE Sedona Canada : les meilleures pratiques de gestion des documents électroniques suite à l’adoption du projet de lignes directrices nationales sur l’administration de la preuve électronique;
4) Comment établir la valeur probante et l’admissibilité en preuve des documents électroniques;
5) L’importance d’assurer l’intégrité d’un document électronique ou technologique afin d’éviter de compromettre sa valeur probante;
6) La prévention des risques relatifs à l’utilisation d’Internet et des technologies de l’information.

Pour les avocats de pratique privée, ce sera une occasion afin de prendre conscience des nouvelles obligations de conseil qui s'imposent à eux, des méthodes de gestion documentaire requises pour les firmes, de la façon dont gérer des litiges ou des transactions impliquant des milliers de document mais aussi d'avoir un accès privilégié à nombre d'avocat de contentieux des plus grandes entreprises canadiennes et internationales. À ce sujet, je vous invite à consulter le commentaire que je faisais dans un billet précédent, pondu en direct lors d'une conférence similaire à Toronto.

Quant aux avocats en entreprise, c'est le moment idéal de vous assurer que vous et votre entreprise êtes préparés à faire face à un litige ou une transaction dans lesquels des milliers de documents doivent être traités. Vous entendrez aussi des spécialistes discuter des meilleures pratiques de gestion documentaire et de la hausse de productivité qu'elles apportent.

Faites circuler la bonne nouvelle et au plaisir de vous y voir!

Noms de domaine hilarants

J'ai encore des crampes après avoir lu le billet ridiculement drôle de Tim Feathers sur son blog TechnoledgyBLog. Il nous explique, exemples à l'appui, quel genre de noms de domaine ne pas utiliser. Assez convainquant:

Speed of Art: www.speedofart.com
Pen Island: www.penisland.net
Who Represents : www.whorepresents.com
Therapist Finder: www.therapistfinder.com
Mole Station Native Nursery: www.molestationnursery.com
Intellectual Propoerty Anywhere: www.ipanywhere.com
First United Methodist Church of Cumming, Georgia : www.cummingfirst.com
Lake Tahoe: www.gotahoe.com
...

En connaissez-vous d'autres?

Wednesday, November 01, 2006

Politique de retention documentaire - Document retention policy

Sans commentaire, voici ma présentation (avec les ratés de ZohoShow...):

La nouvelle Loi sur l’imputabilite fédérale


Me Christian Leblanc, Associé principal chez Fasken Martineau DuMoulin, discute de la nouvelle Loi sur l’imputabilité et de la Loi sur la responsabilité fédérales et de ses impacts sur les ministères, organismes et sociétés d’État du gouvernement du Canada et leurs systèmes de gestion de documentation électronique.

De façon évidente, la Loi sur l’imputabilité a été rédigée (en anglais) avec hâte pour être traduite en francais. Le Bloc québécois s'est insurgé contre le nom de la loi qui a été traduite par la Loi sur la responsabilité.

La loi sur les conflits d'intérêts identifie des nouveaux joueurs:
1) Titulaire de charge publique;
2) Titulaire de charge publique principal (Ministre, personnel ministériel);
3) Commissaire aux conflits d'intérêts: pouvoir accrus.

Conflit d'intérêt:
Ne pas favoriser un proche par le pouvoir que nous avons.

Obligations de divulgation:
1) Communications confidentielles
2) Déclarations publiques

a) Dettes futures et actuelles
b) Cadeaux
c) Revenus au cours de 12 mois précédents nomination
d) Activités philanthropiques
e) Fiducie
f) Offres d'emplois même non-sollicitées
- Pour soi-même, son conjoint et ses enfants

Divulgation d'après mandat

Rapports et pouvoirs du Commissaire:
a) Rapports confidentiels au Premier Ministre;
b) Réduire période de divulgation après mandat;
c) Rapport annuel sur l'application de la Loi;
d) Obligation de confidentialité du Commissaire;

Registre public informatisé

Loi concernant le lobbying
A) Titulaire de charge publique de haut rang;
B) Commissaire au lobbying

Obligations d'enregistrement nouvelles ou modifiés
1) Lobbyistes conseils
2) Lobbyistes salariés

Nécessité d'avoir un bon système de gestion documentaire et d'une politique de rétention documentaire:
1) Obligation de divulgation;
2) Pénalité;

Information demandée par le Commissaire:
1) À quiconque:
2) Au Titulaire de charge publique de haut rang;

Rapport du commissaire:
1) Rapport annuel;
2) Rapport d'enquête;
3) Rapport spécial (bulletin d'interprétation, etc.);

Registre:

Interaction avec d'autres lois fédérales:
Loi sur l'accès à l'information, etc.
Donc d'autres mécanismes pour accéder à l'information dite "confidentielle".

Directeur parlementaire du budget:
Relève de la bibliothèque nationale
Recherche de données économiques pour aider des ministères à faire des prévisions et de gérer leurs dépenses
Rapport public.
Poste vague...

Directeur des poursuites pénales:
Rapport
Vague...

Loi d'accès à l'information:
1) Devoir d'assistance à l'auteur de la demande;
2) Refus de communiquer certains renseignements;
3) Rappel: le répertoire des institutions fédérales;
4) Nouveaux rapports annuels;
5) Nouvelles entités assujetties:

Loi sur la protection des renseignements personnels

Loi sur la protection des fonctionnaires divulguateurs d'actes répréhensibles

Supervision administrative:
Sous-ministre devient comptable des mesures de contrôle de dépenses et doit en faire rapport aux fonds publics

Vérificateur général
Si société a eu plus d'1M$ de contrat du gouvernement, pouvoir d'enquête pour s'assurer que dépenses de fonds publics ont été utiles.

Loi sur le ministère des travaux publics et des services gouvernementaux

Recherche sur l'opinion public pour le gouverment:
Rapport écrit dans les 6 mois de la collecte d'information

Quelques questions en terminant:

Comment assurer et gérer l'accès aux documents publics?
Loi pas clair et donc grande discrétion au Commissaire

Comment assurer la protection des renseignements personnels?

Comment maintenir l'authenticité de l'information électronique?

L'obligation de conservation au Québec

Me Mark Phillips, avocat au cabinet où j'ai débuté ma pratique, Borden Ladner Gervais, n'a pas eu peur de se mouiller en abordant un sujet chaud à propos duquel ni le droit ni la jurisprudence ne sont encore prononcés.

Il s'est d'abord attardé au Code de Procédure Civil (C.p.c.) et plus précisément au chapitre touchant à la conservation de la preuve.

L'article 438 Cpc prévoit en effet ce qui suit:

Celui qui, prévoyant d'être partie à un litige, a raison de craindre qu'une preuve dont il aurait besoin ne se perde ou ne devienne plus difficile à présenter, peut demander par requête:
a) que soient entendus antérieurement à l'audience les témoins dont il craint l'absence ou la défaillance;
b) que soit examinée par une personne de son choix toute chose, mobilière ou immobilière, dont l'état peut influer sur le sort du litige prévu.


Comme beaucoup d'autres, ces règles sont très (trop) vieilles et comme celle relative à la preuve testimonial de contrat de 1500$, elle date de 1560!! De plus, cette règle est déficiente :
- Jurisprudence contradictoire
- Vise le témoignage et les choses
o Documents ne sont pas visés
- Requiert une requête (ad futuram memoriam)
o Juges réticents à les accorder
- Avant le litige
- La règle n’a pas pour but de favoriser la découverte de nouveaux faits
o Pas un mécanisme de discovery

L'article 401 Cpc qui aurait pu être intéressant puisqu'il permettait d'obtenir un écrit, après production de la défense, a été abrogé. Par contre, l'article 397 Cpc concernant l'interrogatoire préalable a pris la relève en étant modifié pour y ajouter l’écrit.

L'article 402.1 Cpc permet aussi, après production de la défense, d'obtenir un écrit détenu par un tiers. Davantgem l'alinéa 2 prévoit que le tribunal peut ordonner l'exhibiton et la conservation d'élément matériel de preuve (pas un document).

Donc, il y a pas de règle quant à la préservation: A-t-on l’obligation de conserver malgré qu’il n’y ait pas de règle?

Avant l'arrêt Lac d’amiante les avocats, professeurs et juges québécois croyaient que le litige civil était public. Le juge Louis Lebel a tôt fait d'énoncer que litige civil est privé et donc que les parties ont une obligation implicite de confidentialité dans le cadre des interrogatoires préalables. Cette règle existait en Ontario et a donc été importée en droit québécois, tout comme le seront, les règles d'e-discovery.

Me Phillips a aussi traité des décisions Zubulake sur lequel je ne reviens pas vu la quantité importante d'écrits existants déjà à ce sujet. Notons simplement:
1) Naissance de l’obligation de préservation : appréhension
2) Objet de l’obligation
a. Données apparentes (actives)
b. Méta-données
3) Obligation de conseil de l’avocat

Quant au "litigation hold", il discute du contenu et de l'obligation en citant l'affaire Desgagne où la cour de Colombie-Britannique a rejeté une demande d'accès à un ordinateur (entre autres, puisque l'utilisation de l’ordinateur avait un lien trop mince avec l'identification du préjudice corporel subi. Selon la cour, théoriquement, il peut aider mais le lien est ténu. On conclut que ce n’est pas parce que le medium est électronique et qu’on y donnera accès.

Maintenant, quelle est la sanction de la violation de l’obligation de conservation? Comme aux USA, la CSC a déjà reconnu dans l'affaire St-Louis c. La Reine (CSC 1896) qu'il pouvait y avoir une présomption défavorable:
o Entreprenuer poursuit Gouv Canada re paiement travaux de construction
o Gouv ne croit pas qu’entrepreneur a travaillé tout ce temps
o St-Louis avait détruit les feuilles de temps
o Présomption refragable
o St-Lousi a convaincu par témoignage
- Sanction de fond?
o Malice
o Volontaire
o Accidentelle
 Spastic c. Imperial Tobacco (ont)
• Independant tort of spoliation
• Cour refuse de radier de façon préliminaire la demande re Independant tort of spoliation

Je préfère utiliser l'expression "Obligation de préservation (rétention)" plutôt que sursis de destruction puisqu'il ne faut pas oublier la possibilité de modification par opposition à la destruction.

Il serait aussi possible d'utiliser l'interrogatoire sur faits et articles bien que les questions posées doivent se répondre par oui ou non.

J'ajouterais que l'"Élément matériel de preuve" auquel réfère 402.1 Cpc pourrait être un serveur.

Quant à l'accès aux méta-données, il peut être une arme puissante pour un interrogatoire préalable... Je n'en dis pas plus!!

Good job Mark!! Really interesting and enlighting!!

E-DISCOVERY : INFORMATIQUE LEGALE

Je me retrouve présentement, comme conférencier et participant, à la première conférence (à ma connaissance) sur l'E-discovery qui a lieu au Québec. Comme d'habitude, je blogue en direct et, pour cette raison, vous devez pardonnez mes typos, erreurs, mauvaises citations et ... commentaire intempestif.

Notons d'abord que le titre français de la conférence "Informatique Légale" est beaucoup plus appropriée que la version anglaise. En effet, les sujets traités, comme vous le verrez, touchent bien des thèmes technologiques qui dépassent le "simple" cadre du E-discovery.

Pour plus de détails sur les sujets et les conférenciers, voici le pamphlet publicitaire.